Bijdrage MOORE MKW
Mr. Gerard Gelling, belastingadviseur bij MOORE MKW, heeft onlangs een column voor Elsevier geschreven:
De verhouding tussen de directeur-grootaandeelhouder (DGA) en de vennootschap waarin zij een aanmerkelijk belang houdt blijft de gemoederen bezig houden. In een uitspraak van Hof Den Bosch[1] werden 2 minderheidsaandeelhouders niet verplicht verzekerd geacht omdat niet was aangetoond dat zijn in een (fictieve) dienstbetrekking werkzaam waren voor de BV waarin zijn een minderheidsbelang hielden.
| Een DGA is onder voorwaarden uitgezonderd van het werknemersbegrip in de Ziektewet, WW en WAO. In dat geval zijn over zijn loon geen premies werknemersverzekeringen verschuldigd. In de praktijk wordt hiervoor al snel naar het beoordelingskader van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder[2] gekeken. Aan het toepassingsbereik van deze regeling komen we echter pas toe als de DGA als werknemer van de vennootschap kwalificeert. Voorts geldt de regeling enkel voor DGA’s die al dan niet via een vennootschap statutair bestuurder zijn van het lichaam waarin zijn een aanmerkelijk belang houden. |
De uitspraak van Hof den Bosch is een uitspraak naar aanleiding van het door de Hoge Raad gegrond verklaarde cassatieberoep[3], waarbij de kwestie is terugverwezen. In deze uitspraak stond de vraag centraal of sprake is van een dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610 BW.
In de onderhavige casus was sprake van 2 personen, A en B, die via hun persoonlijke houdstervennootschappen (Holding A en B) een belang van 24% in het bedrijf hielden. Holding A en B hadden een managementovereenkomst (een overeenkomst van opdracht) met het bedrijf waarin was geregeld dat A en B gezamenlijk het management van het bedrijf voerden. Saillant detail was dat Holding A een werknemer had, namelijk B en Holding B een werknemer had, namelijk A.
De Belastingdienst stelde dat met de managementovereenkomsten was beoogd dat A en B feitelijk de werkzaamheden dienden te verrichten, dat het bedrijf hiervoor een vergoeding diende te betalen en dat A en B als bestuurders in gezag stonden tot de vennootschap. Naar mening van de Belastingdienst was aan alle voorwaarden voor een dienstbetrekking (loon, gezag en arbeid) voldaan. Voorts stelt de Belastingdienst subsidiair dat sprake is van een fictieve dienstbetrekking op basis van het Rariteitenbesluit[4] (op doorgaans 2 dagen werken tegen een vergoeding van ten minste 40% van het minimumloon gedurende tenminste 30 dagen). Belanghebbende stelt hier tegenover dat naar haar mening aan geen van de drie voorwaarden is voldaan en dat uitsluitend een rechtsverhouding tussen Holding A en B en het bedrijf bestaat.
Het Hof volgt het oordeel van de inspecteur niet en oordeelt dat geen sprake is van een dienstbetrekking. Zij acht hiertoe de volgende omstandigheden van belang:
- Aan de uitvoering van de werkzaamheden liggen de managementovereenkomsten en de arbeidsovereenkomsten met de Holdings ten grondslag;
- De managementovereenkomsten zijn geen verkapte arbeidsovereenkomsten. Er zijn hierin namelijk geen bepalingen opgenomen over voorwaarden waaronder de opdracht moet worden uitgevoerd, zoals werktijden, vakantiedagen en afspraken over ziekte;
- De omstandigheid dat het A en B zijn die de expertise hebben om het werk te doen kan niet tot de conclusie leiden dat zij zich persoonlijk tot het verrichten van de werkzaamheden hebben verplicht. Het feit dat zij zich over en weer konden laten vervangen ondersteund dit oordeel.
Van een fictieve dienstbetrekking voor A en B was eveneens geen sprake omdat A en B hun werkzaamheden uitsluitend verrichten in het kader van hun arbeidsovereenkomst met de Holdings.
Conclusie
Een belangwekkende uitspraak die mogelijk opnieuw tot cassatie zal leiden. Het hof volgt de logische redenering dat eerst de vraag moet worden beantwoord of iemand werknemer is in de zin van de werknemersverzekeringen alvorens men aan de vraag toekomt of er sprake is van een uitzondering. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend.
Deze uitspraak is ook opmerkelijk omdat hierin is gezegd dat het feit dat A en B zich over en weer konden laten vervangen het oordeel ondersteund dat geen verplichting bestond tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Het is uiteraard de vraag of dit in de gegeven situatie doorslaggevend is geweest voor de eindconclusie, ik verwacht van niet. Maar in het Deliveroo-arrest[5], dat van eerdere datum is, is het element van het zich kunnen laten vervangen niet van doorslaggevend belang geacht om de verplichting van persoonlijke arbeid te weerleggen.
Kortom, met de juiste managementovereenkomst kunnen minderheidsaandeelhouders kennelijk onder de verplichte verzekering uitkomen. Let hierbij wel op, de jurisprudentie op dit punt is grillig. Het niet, of juist wel, verzekerd zijn kan verstrekkende gevolgen hebben voor de risico’s in geval van arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Ik beveel in de praktijk daarom altijd aan een beschikking bij de Belastingdienst op grond van artikel 59 Wet financiering sociale verzekeringen aan te vragen, dit geeft zekerheid over de houdbaarheid van uw oordeel.
Bronvermelding:
[1] ECLI:NL:GHSHE:2023:4168
[2] Staatscourant 2015, nr. 19073
[3] ECLI:NL:HR:2022:282
[4] Koninklijk besluit van 24 december 1986, stb. 1986/655
[5] eCLI:NL:HR:203:443